Uma pauta de extrema importância para o contribuinte brasileiro deve ser retomada pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) neste início do ano. Trata-se do Tema Repetitivo 1.125, cujo objeto é a discussão sobre a possibilidade da exclusão do ICMS-ST do cálculo das contribuições do PIS/COFINS devidas pelo contribuinte substituído.

Como é sabido, o ICMS-ST incorpora-se ao custo de aquisição dos bens do contribuinte substituído e acaba sendo indevidamente incluído em seu faturamento, integrando, portanto, a base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS, porém o ICMS não pode ser compreendido como faturamento por se tratar de tributo devido ao Estado, conforme definido pela Suprema Corte.

Sem dúvida, este é um dos principais temas tributários do momento e uma decisão favorável pode resultar em diminuição significativa da carga tributária de empresas que adquirem e comercializam mercadorias submetidas à sistemática de recolhimento do ICMS por substituição tributária.

A temática em discussão no STJ é tida como “tese filhote” da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins, a chamada “tese do século”, julgada pelo STF nos autos do Recurso Extraordinário nº 574.706/PR (Tema 69). De acordo com a tese defendida pelos contribuintes, por ostentar apenas um regime diferenciado de arrecadação, o ICMS-ST também não poderia compor a base de cálculo do PIS e da COFINS, na medida em que funciona como verdadeira antecipação do ICMS operação própria que seria devido por ocasião das operações futuras com incidência do imposto entabuladas pelo contribuinte substituído. O ICMS-ST é, portanto, apenas um mecanismo de implementar a praticabilidade tributária na fiscalização e arrecadação desse tributo, não desnaturando a natureza desse imposto.

A tese chegou a ser debatida pelo STF, que não reconheceu no tema a existência de repercussão geral (RE 1.258.842), motivo pelo qual a última palavra ficou a cargo do STJ.

No fim do ano passado, os comerciantes varejistas, assim como outros contribuintes, estiveram muito perto de comemorar uma vitória com relação ao tema. Isso porque o relator, Ministro Gurgel de Faria, da 1ª Seção do STJ, proferiu o voto favorável à exclusão do imposto estadual da base de cálculo do contribuinte substituído. No entanto, por um pedido de vista da Ministra Assusete Magalhães, o julgamento foi suspenso por 60 dias e deve ser retomado ainda no início de 2023.

Na leitura de seu voto em 22 de novembro, Gurgel de Faria fez um alinhamento à argumentação dos contribuintes quando disse: “Substituídos ou não, ocupam posições jurídicas idênticas de submissão à tributação pelo ICMS, sendo certo que a distinção encontra-se tão somente no mecanismo especial de recolhimento.” O ministro também tratou como “incabível” qualquer entendimento que contemple majoração de carga tributária “ao substituído tributário tão somente em razão dessa peculiaridade na forma de operacionalizar a cobrança do tributo”.

O Ministério Público Federal (MPF) também opinou de forma favorável à exclusão do ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da Cofins. Em parecer assinado pelo Subprocurador-Geral da República José Bonifácio Borges de Andrada, “o recolhimento antecipado não pode privar o contribuinte que foi substituído de excluir o imposto da base das contribuições federais”. De acordo com o MPF, vedar a exclusão do ICMS-ST da incidência das contribuições ao PIS/Cofins significaria tratamento desigual entre os contribuintes.

Para se entender, na prática, um pouco mais sobre a exclusão do ICMS-ST da base de cálculo do PIS/COFINS, podemos tomar como exemplo uma indústria de produtos alimentícios. A lei atribui a este contribuinte, chamado de substituto tributário, a responsabilidade por recolher o ICMS que seria devida por ocasião das futuras operações de circulação dessa mercadoria em toda a cadeia comercial, incluindo o distribuidor atacadista e o proprietário de uma mercearia, chamados de substituídos tributários, até que o produto alcance o seu consumidor final.

A concentração do recolhimento do imposto na ponta da cadeia de produção tem o propósito de dar maior eficiência à fiscalização e à cobrança do tributo, inibindo a sonegação fiscal. Mas é inegável que o contribuinte substituído, embora não recolha diretamente o ICMS, ao promover aquisições que tenham o ICMS-ST embutido acaba sofrendo o reflexo desse imposto no custo de aquisição do produto, inflando, dessa forma, a sua receita bruta (base de cálculo do PIS e da COFINS) por ocasião da revenda dessa mercadoria, justamente porque o ICMS-ST representa uma antecipação de parcela do que seria o ICMS devido pela operação própria a ser realizada por esse contribuinte.

De acordo com o STJ, há 1.976 processos em tramitação na segunda instância, os quais deverão observar o que for decidido no julgamento do Tema Repetitivo. Enquanto isso, cabe ao contribuinte aguardar o julgamento pelo STJ que, ansiamos, possa ser retomado em breve e com resultado favorável aos contribuintes, a fim de atribuir o mesmo tratamento definido pelo STF na denominada “tese do século” àqueles contribuintes que estão sujeitos à sistemática de substituição tributária do ICMS.

*Nicholas Coppi é advogado, especialista (IBET) e mestre em Direito Tributário (PUC/SP). Professor de Programas de Pós-Graduação em Direito Tributário.