Um cenário de decisões conflitantes está gerando desequilíbrio no mercado de trading companies – empresas que fazem a intermediação de importação de mercadorias. O imbróglio envolve, especialmente, a cobrança de Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI) na revenda de importados.

A cobrança é declarada constitucional pelo Supremo Tribunal Federal (STF) desde agosto de 2020. Contudo, antes do questionamento da constitucionalidade, empresas do setor já tinham obtido decisão favorável no Superior Tribunal de Justiça (STJ). Dessa forma, no mercado estão atuando tradings e empresas obrigadas a recolher o imposto, e outras dispensadas por decisão judicial.

Isso está ocasionando um impacto significativo no setor. Muitas empresas estão fazendo uso do benefício do trânsito em julgado (obtenção da decisão favorável, antes da constitucionalidade declarada pelo STF) para não pagar IPI na revenda, o que é um diferencial competitivo importante. Dependendo do produto, a isenção representa um alívio tributário de até 30%.

Esse impasse esteve perto de ser resolvido, com o julgamento dos temas 881 e 885, pelo STF. Eles se referem justamente aos limites da coisa julgada em matéria tributária (881) e aos efeitos das decisões do Supremo (885) em controle difuso de constitucionalidade sobre a coisa julgada formada nas relações tributárias de trato continuado.

A sessão, iniciada em 30 de setembro, foi suspensa no dia 3 de outubro, pois o ministro Gilmar Mendes pediu vistas. Àquela altura, o placar indicava 6 a 0 favoráveis ao entendimento de que, em matéria tributária – como no caso do IPI na revenda de importados – a decisão do STF favorável ao Fisco sobre um mesmo tema “afasta a coisa julgada”. Ou seja, decisões judiciais perdem efeito.

Não há previsão para a retomada da sessão. Enquanto isso, permanece no setor aduaneiro o cenário em que tradings seguem livres de IPI na revenda, baseadas em ações transitadas em julgado, e outras tendo que arcar com o tributo, dada a constitucionalidade da incidência definida pelo STF. Ao que tudo indica, tudo se encaminha para que o contribuinte que obteve uma decisão judicial favorável com trânsito em julgado perca o direito diante de nova decisão do STF.

A divergência percebida reside no tempo para que a decisão anterior caia em nulidade – se automaticamente, ou se respeitaria uma noventena ou anualidade. Esse é, por exemplo, o entendimento do ministro Luís Roberto Barroso. Já o ministro Gilmar Mendes defende que os efeitos sejam imediatos, ou mesmo retroativos, o que pode ser trágico para alguns players e empresas de comércio exterior. Por ora, Mendes é voto vencido nesse quesito da imediatidade do cancelamento da coisa julgada.

É preciso cautela e especial atenção aos desdobramentos desse julgamento, principalmente em relação às empresas que vêm se utilizando de desonerações fiscais baseadas em coisa julgada em relação tributária de trato continuado que já foram ou podem ser revistas pelo STF. Isso, tanto pelo possível encerramento dessa vantagem competitiva no mercado (como o exemplo do IPI revenda), como pela revisão de custos e ou eventual passivo a depender dos efeitos da decisão (se imediatos, imediato e retroativo, se com respeito à noventena/anualidade e retroativo ou com respeito à noventena/anualidade e não retroativo), ainda mais se não forem aplicados efeitos moduladores, como defende o ministro Gilmar em seu voto.

Certamente encorajados pelo quórum já formado no julgamento dos temas 881 e 885 em curso no STF, lembro que o tribunal administrativo CARF já vem relativizando a coisa julgada como ocorreu recentemente em julgamento de processo da Havan pela 1ª Turma da 4ª Câmara da 3ª Seção do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf), no qual foi vencedora a tese de que no caso do IPI revenda de importados pelo fato do tema já ter sido julgado sob o rito da repercussão geral, essa decisão da Suprema Corte se sobrepõe a decisões judiciais individuais dos contribuintes, o que traz mais insegurança jurídica para o setor enquanto o STF não se debruça e fixa a jurisprudência em definitivo sobre os temas 881 e 885.