A 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) tem na pauta o julgamento de duas discussões tributárias importantes que merecem a atenção do contribuinte.

A primeira matéria se assemelha à chamada “tese do século”, julgada pelo Supremo Tribunal Federal (STF) em 2017, que trata da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins. Neste julgamento, o STJ vai discutir a possibilidade de exclusão do imposto estadual da base de cálculo do contribuinte substituído, que não é o responsável pelo recolhimento do ICMS-ST.

O segundo tema em discussão é a viabilidade do direito a créditos de PIS e Cofins pelo substituído dos valores recolhidos a título de ICMS-ST no regime não cumulativo.

Para maior clareza, vamos elucidar pontos importantes em cada uma das pautas.

Sobre o primeiro tema, que discute a exclusão do ICMS da base de cálculo, é fundamental observar que a cobrança deste imposto estadual se concentra em um dos integrantes da cadeia de produção, o “substituto tributário”. Neste caso, podemos tomar como exemplo a indústria fabricante de materiais de construção. Com este contribuinte fica a responsabilidade de recolher antecipadamente o ICMS por todos os participantes desta cadeia, aqui incluídos os demais, que são a loja de materiais de construção e o consumidor final, os chamados “substituídos tributários”.

A concentração do recolhimento do imposto no início da cadeia de produção tem um objetivo: inibir a sonegação fiscal. No entanto, o assunto ganhou relevância após a 1ª Turma do STJ suspender o julgamento para verificar se o direito a créditos de PIS e Cofins pelo substituído tributário não se encaixava em tese afetada para julgamento sob rito dos recursos repetitivos.

Pois chegou-se à conclusão que não. Por justamente se assemelhar à “tese do século”, o STJ, por meio de repetitivos, pretende definir a possibilidade de excluir o valor correspondente do ICMS-ST do cálculo das contribuições PIS e Cofins devidas pelo contribuinte substituído.

Não menos importante, o segundo tema a ser julgado pelo STJ trata do creditamento de PIS e Cofins pelo substituído tributário recolhido a título de ICMS-ST no regime não cumulativo.

Os contribuintes substituídos, lembrando como exemplo a loja de materiais de construção, defendem que ao adquirirem bens do substituto, que estas operações são qualificadas como “custo de aquisição”. Desta forma, a loja entende como devido o crédito das contribuições sociais sobre o ICMS-ST recolhido pelo substituto na etapa anterior, uma vez que o valor seria irrecuperável.

De acordo com Gurgel de Faria, ministro da 1ª Turma que solicitou vista, o primeiro e o segundo temas em julgamento pelo STJ são semelhantes, mas não exatamente iguais. O entendimento é corroborado pela ministra Regina Helena Costa, que delineou o primeiro tema como “exclusão da base de cálculo” e o segundo, “aproveitamento de crédito no regime não cumulativo”.

Apesar de não terem sido pautados pela 1ª Turma do STJ, há expectativa de que os temas sejam julgados ainda em 2.022.

Sobre o primeiro assunto, por enquanto, a 2ª Turma do STJ se posicionou de forma desfavorável aos contribuintes (AgInt no REsp nº 1.885.048). Para o segundo tema, neste momento, a 1ª Turma teve posicionamento favorável aos contribuintes (Resp nº 1.959.723 e Resp n° 1.967.683), enquanto a 2ª Turma se manifestou de forma desfavorável aos contribuintes (Resp nº 1.456.648).

Segundo informações do STJ, há 1.976 processos em tramitação na segunda instância. O Supremo Tribunal Federal (STF) já reconheceu que a discussão é infraconstitucional e que a decisão, quando tomada, servirá de orientação para as instâncias inferiores.

Neste momento, cabe aos contribuintes substituídos a judicialização dos temas para assegurarem seus direitos e evitar que estes sejam “modulados”, que é o que acontece atualmente nos Tribunais Superiores. Com isso, é possível pleitear a exclusão do ICMS-ST da base de cálculo de PIS e Cofins, assim como o direito ao crédito destes tributos previstos pela Constituição Federal.

*Leandro Nagliate – OAB/SP 220.192. Advogado formado em 2003 pela PUC de Campinas, é especialista em direito previdenciário e tributário. Leandro é sócio da Nagliate e Melo Advogados, em Campinas (SP).