Muitos litígios podem decorrer das chamadas operações de M&A (fusões e aquisições), que, em linhas gerais, envolvem compra e venda de participação societária e reestruturações em geral, incluindo incorporações, cisões, aumentos de capital e diversas outras estruturas.

Disputas relacionadas a esses tipos de transações podem surgir em todas as fases do processo: desde as tratativas iniciais entre as partes interessadas até o período posterior ao fechamento, quando são mais comuns, passando pela fase entre a celebração do contrato e a conclusão da operação.

Antes da assinatura do contrato de compra e venda, acordo de investimento ou instrumento equivalente, os litígios são normalmente relacionados aos instrumentos preliminares celebrados e à gestão da expectativa das partes relativas à transação.

A esse respeito, alguns documentos merecem destaque: os acordos de confidencialidade e os memorandos de entendimentos.

Em relação aos acordos de confidencialidade, sua utilidade para o início das tratativas é evidente: considerando a incerteza ainda existente sobre o futuro da transação, é interesse das partes preservar o sigilo sobre as informações que serão trocadas para viabilizar a análise do negócio, incluindo em relação à due diligence. Nestes casos, o interesse do vendedor em proteger os dados da sociedade-alvo da operação ganha ainda mais relevância para preservar segredos de negócio e evitar o uso da informação pelo potencial investidor para outros fins, que não a avaliação da potencial transação.

Considerando que a troca de informações normalmente é questão sensível para as partes, mas necessária para o andamento dos negócios, é comum que a disponibilização de informações seja limitada, tanto subjetivamente (quem terá acesso), quanto objetivamente (o que e quando será divulgado). Neste contexto, os acordos de confidencialidade servem para regular o sigilo sobre tais dados compartilhados, vedando o acesso a terceiros e delimitando a finalidade do uso da informação.

Apesar de ser documento com redação normalmente padronizada, é essencial delimitar, com precisão, o escopo do compartilhamento das informações e a finalidade pretendida pelas partes. Além disso, para maior proteção da informação, recomenda-se que todos os envolvidos assinem pessoalmente o documento, incluindo sócios, administradores, funcionários-chave e assessores, para que a obrigação de confidencialidade seja formalizada entre todos e a intenção das partes quanto ao sigilo pretendido seja reforçada.

No judiciário, é possível encontrar, por exemplo, demandas relacionadas à violação da obrigação de confidencialidade, sobretudo em casos de apuração da prática de concorrência desleal. O grande desafio nestes casos costuma ser, além da demonstração da existência da informação confidencial, a prova do efetivo uso de tal informação pela parte violadora.

Outro documento preliminar bastante comum são os chamados memorandos de entendimentos, cartas de intenção ou instrumentos similares, que, em resumo, delimitam as condições iniciais da transação pretendida. Na prática, tais documentos variam muito em relação à completude das informações, podendo ser bastante detalhados, incluindo, por exemplo, condições de preço e ajuste, condições suspensivas, indenização e aspectos de governança corporativa para o pós fechamento, ou muito simples, com referências gerais ao negócio pretendido.

Considerando o espectro de complexidade que esses documentos podem assumir, litígios podem surgir em relação aos mais diversos aspectos. Porém, normalmente são relacionados à expectativa das partes quanto à transação. Desta forma, é preciso regular com clareza a intenção das partes: se é meramente de formalizar aspectos essenciais da transação em caráter preliminar, sujeitos à verificação de determinadas condições, não representando, portanto, efetiva obrigação de contratar documentos definitivos, ou se já existe intenção, pelas partes, de se vincularem à contratação de condições específicas e documentos definitivos.

Na prática, normalmente, tais instrumentos servem apenas para formalizar aspectos do negócio, de modo a refletir o amadurecimento e evolução das negociações, não configurando contrato preliminar. Por essa razão, é importante definir a sua natureza vinculativa ou não e ainda cuidar para que as comunicações trocadas pelas partes nesse período, inclusive por meio dos seus assessores, não venham a caracterizar algo diverso do pretendido.

Para além disso, merece destaque uma cláusula comum nesse tipo de acordo, podendo também ser objeto de instrumento próprio, que é a obrigação de exclusividade. Tal dispositivo regula basicamente o dever de uma – ou de ambas – as partes de negociarem somente entre si por um determinado período, sendo vedada, portanto, a busca no mercado de outros ativos, no caso do comprador, ou de outros investidores, no caso do vendedor. Nestes casos, é essencial ter uma limitação precisa do escopo e do prazo da exclusividade: quais transações são vedadas, que tipo de contato é proibido e por qual período.

Em todos os instrumentos mencionados, é importante ainda refletir sobre os mecanismos de solução de disputas e sobre as consequências de eventual inadimplemento.

Quanto ao primeiro aspecto, a escolha entre judiciário e arbitragem envolve a análise dos clássicos fatores de custo, confidencialidade, celeridade e especialização dos julgadores. Nestes casos, é preciso ainda ponderar que, muitas vezes, medidas de coerção podem ser necessárias, como apreensão de documentos e imposição de multa, o que irá envolver o judiciário de qualquer forma.

Já a respeito do inadimplemento, considerando a possível dificuldade de comprovação da extensão de eventual dano pela parte vítima do inadimplemento, é preciso ponderar sobre a utilização de outros mecanismos contratuais para tanto. A pactuação de multas, por exemplo, pode ser uma estratégia para tornar a reparação mais efetiva, mas por outro lado, pode ser vista como mero preço do inadimplemento. De todo modo, não se pode perder de vista que a boa-fé deve permear toda a relação entre as partes, incluindo a fase pré-contratual.

Em todos os casos, é extremamente necessária uma boa técnica contratual na redação dos documentos para que reflitam, com precisão, a intenção das partes e os limites do que pretendem contratar. Com isso, espera-se que, em um eventual cenário litigioso, seja mais fácil a produção de provas, a comprovação da intenção pretendida e a devida reparação de eventuais danos.

*Marcos Gomes da Costa é sócio da área de Contencioso Societário e Amanda Siqueira Costa Vilela é advogada da área no Machado Meyer Advogados