Um dos maiores receios dos sócios e administradores de empresas frequentemente está relacionado à possível responsabilização criminal por inadimplência de tributos, em especial pelos tipos penais previstos nos artigos 1º e 2º da Lei 8.137 de 1990. De fato, somada ao intuito arrecadatório das Fazendas Públicas no Brasil, existe a prática de crimes de sonegação no país que, de acordo com a última pesquisa feita pelo Instituto Brasileiro de Planejamento e Tributação (IBPT), ainda de 2020, provocaram rombos nos cofres públicos que chegaram a R$ 417 bilhões por ano. Ainda de acordo com esse relatório, o setor que mais sonegou foi o industrial, representando R$ 58,4 bilhões, sendo que as infrações mais comuns são a inexatidão das declarações – com erro ou inconsistências – ou, ainda, a falta de declaração, acompanhadas do não pagamento.

Contudo, há casos em que torna-se necessário, na defesa do empresário, lançar mão de todos os expedientes legalmente previstos e cabíveis para suspender processos criminais até que seja resolvido o mérito de uma cobrança tributária. Além do conhecimento especializado na área penal para obter tal suspensão, o trabalho conjunto com o jurídico tributário é primordial.

Não raro ocorrem situações no âmbito tributário que merecem a revisão das penalidades aplicadas e, também, do enquadramento da situação, visto que nos debatemos constantemente com penalidades exacerbadas e, até mesmo, injustiças.

Em várias situações, as cobranças tributárias são canceladas e, por decorrência, o processo criminal deverá seguir para a extinção. Um exemplo recente foi uma cobrança de ICMS pela saída de material de embalagem, situação para a qual o RICMS/SP prevê diferimento do imposto para o momento da entrada de tais mercadorias em estabelecimento industrial. Como a indústria em questão não dá saída jurídica ao material de embalagem, mas sim a outras mercadorias que seguem para seus clientes, embaladas para transporte, o ICMS sobre tal material não é exigível na sua “entrada” na indústria. Em primeiro lugar, isso ocorre porque o RICMS não é lei. Em segundo lugar, porque o fato gerador do ICMS é a saída de mercadorias tributadas, e não a entrada. E, em terceiro lugar, – e via de regra, o preço do material de embalagem compõe o preço final da mercadoria vendida, apurando-se o imposto neste ponto da cadeia.

No caso do exemplo exposto, a fiscalização exigiu imposto, multa de 100%, juros, e ainda fez uma representação fiscal para fins penais, sob a alegação de que a indústria deixou de recolher ICMS na qualidade de responsável tributário. Uma alegada infração tributária se tornou um problema de ordem fiscal e criminal. A saída para o caso foi demonstrar, pelo jurídico tributário, que o lançamento, ou seja, a cobrança, era inexigível, e estender tais efeitos ao processo criminal.

Em outras situações, ainda que o tributo seja devido, muitas vezes a cobrança da multa é excessiva, ou não obedece a ordem e a gravidade previstas na norma de regência, deixando de aplicar percentual menor constante na mesma norma de regência, ou ainda, o regulamento - quando Decreto, Instrução Normativa ou Portaria - extrapola os limites da lei, que é superior hierarquicamente. Em outras circunstâncias, pode haver erro escusável, ausência de dolo, ou seja, não havendo a intenção de sonegar, e sua prova, ou mesmo outras excludentes de culpabilidade.

Por isso, a expertise ampla do cenário administrativo e empresarial é fundamental para a defesa desse tipo de ação, bem como um amplo domínio do Direito Tributário em diálogo com o Direito Penal Tributário. Notamos que em situações para as quais a única defesa para o processo criminal é o pagamento da dívida, o processo penal pode ser suspenso pelo parcelamento, ou ainda pelo depósito judicial, que defendo ter os mesmos efeitos.

Isso porque os valores depositados já são direcionados aos fiscos credores, que já podem dispor das quantias antes de encerrada a discussão tributária. Em caso de cancelamento da exigência fiscal – seja por inexigibilidade ou nulidade da cobrança ou lançamento -, os valores depositados retornam ao contribuinte, corrigidos pela taxa SELIC, se apresentando como possibilidade de ganhar um rendimento considerável ao final do processo. A avaliação do risco e demais análises complementares dependem das circunstâncias de cada caso.

Assim, percebem-se as nuances das questões paralelas que devem ser analisadas junto ao que há de mais atualizado no Direito Tributário e no Direito Penal Tributário.

*Regiane Esturilio é advogada sócia do escritório Esturilio Advogados, especializada em Direito Tributário e Direito Penal Tributário.

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